Op 17 juni 2010 heeft het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) arrest gewezen in een inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Portugal. De zaak gaat over de vraag of Portugese bronheffing op interest betaald aan niet-ingezeten financiële instellingen in strijd is met EU-recht. Deze wordt namelijk geheven over het brutobedrag van de interest, terwijl in Portugal gevestigde financiële instellingen alleen worden belast over de nettowinst, dat wil zeggen: na aftrek van kosten. De advocaat-generaal (A-G) concludeerde in maart 2010 dat dit in beginsel een belemmering van het vrije dienstenverkeer is. Hij stelde echter vast dat het HvJ de eis van de Commissie zou moeten afwijzen omdat deze geen ondersteunend feitelijk bewijs heeft geleverd. Het HvJ heeft dit advies in essentie gevolgd en de zaak van de Commissie op formele gronden afgewezen.
Feiten en rechtskader
Onder zijn nationale wetgeving legt Portugal een 20%-bronheffing op over interest betaald aan buitenlandse crediteuren. Onder belastingverdragen is deze heffing meestal verlaagd tot tarieven die variëren van 5 tot 15%. De bronheffing wordt geheven over het brutobedrag, zonder enige aftrek van kosten voor de financiering van de onderliggende leningen. Portugese ingezetenen zijn echter onderworpen aan vennootschapsbelasting met een tarief van 25%, geheven over de nettowinst. Dat wil zeggen: na aftrek van zakelijke kosten zoals financieringskosten.
Dit verschil leidt er volgens de Commissie toe dat niet in Portugal gevestigde financiële instellingen zwaarder worden belast dan Portugese financiële instellingen. De Europese Commissie oordeelde dat dit verschil in behandeling in strijd is met de vrijheid van dienstverlening onder zowel het EU- als het EER-Verdrag.
De Portugese regering stelde dat de Commissie niet had aangetoond dat het verschil in fiscale behandeling daadwerkelijk tot gevolg zou hebben dat niet in Portugal gevestigde financiële instellingen zwaarder worden belast. Als tweede argument voerde Portugal aan dat op het punt van financieringskosten niet-ingezeten financiële instellingen niet vergelijkbaar waren met ingezeten financiële instellingen, omdat financieringskosten niet direct kunnen worden toegerekend aan individuele leningen.
Beslissing HvJ
Net als de A-G stelt het HvJ vast dat de Commissie geen concreet bewijs heeft geleverd over de daadwerkelijke verhouding tussen kosten en inkomsten voor Portugese financiële instellingen. Het HvJ wees er daarbij op dat volgens zijn vaste jurisprudentie de Commissie zich niet op veronderstellingen mag baseren bij de bewering dat een lidstaat zijn verplichtingen onder EU-recht niet nakomt. Het HvJ verwierp daarmee de eis van de Commissie zonder nader in te gaan op haar inhoudelijke klachten.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
Het arrest van het HvJ is teleurstellend te noemen, maar niet verassend. We zullen voor een uitspraak over de centrale vraag in deze zaak moeten wachten tot de Commissie een nieuwe inbreukprocedure opstart met een op de praktijk gebaseerde cijfermatige onderbouwing, of tot een nationale rechter hierover een prejudiciële vraag aan het HvJ zal stellen. Hoewel de A-G en het HvJ de eis van de Commissie hebben verworpen, is toch duidelijk dat de A-G instemt met het uitgangspunt dat heffing van bronheffing bij niet-ingezetenen op brutobasis in strijd is met EU-recht; dit vooral omdat ingezetenen worden belast over een nettobasis. Dit komt overeen met het standpunt van KPMG Meijburg & Co, dat inmiddels in een aantal lidstaten heeft geleid tot soortgelijke claims door KPMG.
Als het HvJ in een nieuwe zaak de technische argumentatie van de A-G zou volgen, heeft dit waarschijnlijk grote en wijdverbreide praktische gevolgen voor grensoverschrijdende betalingen zoals interest, dividenden en royalty's. De meeste lidstaten die een bronheffing heffen over dergelijke inkomsten, doen dit immers op een soortgelijke manier als Portugal en maken daarbij onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Voor Nederland gaat het daarbij om de heffing van dividendbelasting.