Op 25 maart 2010 heeft Advocaat-Generaal Kokott (A-G) bij het Hof van Justitie van de EU te Luxemburg (HvJ) een belangrijke conclusie genomen in een inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Portugal. De zaak gaat over de vraag of Portugese bronheffing op interest betaald aan niet-ingezeten financiële instellingen in strijd is met EU-recht. Deze wordt namelijk geheven over het brutobedrag van de interest, terwijl in Portugal gevestigde financiële instellingen slechts worden belast over de nettowinst, dat wil zeggen na aftrek van kosten. De A-G concludeert dat dit in beginsel een belemmering van het vrije dienstenverkeer is, maar stelt vast dat het HvJ de eis van de Commissie zou moeten afwijzen omdat die geen ondersteunend feitelijk bewijs heeft geleverd.
Feiten en rechtskader
Onder haar nationale wetgeving legt Portugal een 20% bronheffing op over interest betaald aan buitenlandse crediteuren. Onder belastingverdragen is deze heffing meestal verlaagd tot tarieven die variëren van 5 tot 15%. De bronheffing wordt geheven over het brutobedrag zonder enige aftrek van kosten voor de financiering van de onderliggende leningen. Portugese ingezetenen daarentegen zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting met een tarief van 25%, geheven over de nettowinst, dat wil zeggen na aftrek van zakelijke kosten zoals financieringskosten.
Dit verschil leidt ertoe dat niet in Portugal gevestigde financiële instellingen zwaarder worden belast dan Portugese financiële instellingen. De Europese Commissie oordeelde dat dit verschil in behandeling in strijd is met de vrijheid van dienstverlening onder zowel het EU-Verdrag als het EER-Verdrag.
De Portugese regering stelde dat de Commissie niet had aangetoond dat het verschil in fiscale behandeling daadwerkelijk tot gevolg zou hebben dat niet in Portugal gevestigde financiële instellingen zwaarder worden belast. Als tweede argument voerde Portugal aan dat op het punt van financieringskosten niet-ingezeten financiële instellingen niet vergelijkbaar waren met ingezeten financiële instellingen, omdat financieringskosten niet direct kunnen worden toegerekend aan individuele leningen.
Conclusie A-G
De A-G oordeelt dat de verschillende behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen discriminerend is binnen de vrijheid van dienstverlening als dat leidt tot een minder voordelige behandeling voor een niet in Portugal gevestigde financiële instelling. Of in een specifiek geval sprake is van een zwaardere druk voor niet-ingezetenen hangt volgens de A-G af van het toepasselijke tarief en de verhouding van de omvang van de kosten en het brutobedrag van de interestbaten. De A-G stelt echter dat de Commissie geen concreet bewijs heeft aangeleverd over de daadwerkelijke verhouding tussen kosten en inkomsten voor Portugese financiële instellingen. Hoewel de Commissie niet hoeft aan te tonen dat alle niet-ingezetenen zwaarder zouden worden belast, moet zij wel aantonen dat dit daadwerkelijk mogelijk is. Omdat de Commissie hierin niet is geslaagd, concludeert de A-G dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de Portugese regels discriminerend zijn.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
Alhoewel de A-G concludeert dat het HvJ de eis van de Commissie zou moeten verwerpen, is toch duidelijk dat de A-G instemt met het uitgangspunt dat heffing van bronheffing bij niet-ingezetenen op brutobasis, terwijl ingezetenen worden belast over een nettobasis, in strijd is met EU-recht. Dit komt overeen met het standpunt KPMG Meijburg & Co, dat inmiddels in twee lidstaten heeft geleid tot soortgelijke claims door KPMG.
De vraag die de A-G openlaat, is of de verboden discriminatie beperkt zou blijven tot kosten die direct kunnen worden gekoppeld aan specifieke leningen of dat een pro-ratatoerekening ook toelaatbaar zou zijn. Dit punt is duidelijk van groot praktisch belang voor sectoren als de financiële dienstverlening.
Als het HvJ de technische argumentatie van de A-G zou volgen, heeft dit waarschijnlijk grote en wijdverbreide praktische gevolgen voor grensoverschrijdende betalingen zoals interest, dividenden en royalty's. De meeste lidstaten die een bronheffing heffen over dergelijke inkomsten, doen dit immers op een soortgelijke manier als Portugal dat doet en maken daarbij onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Voor Nederland gaat het daarbij om de heffing van dividendbelasting.