Op 16 juni 2011 heeft de Europese Commissie Nederland verzocht om de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zodanig te versoepelen, dat vorming van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen van een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij mogelijk wordt. Dit verzoek is gedaan in de vorm van een met redenen omkleed verzoek in het kader van een infractieprocedure naar aanleiding van een klacht die in 2008 is ingediend door KPMG Meijburg & Co.
Wettelijke vereisten voor aangaan fiscale eenheid
In artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt een aantal eisen gesteld aan de totstandkoming van een fiscale eenheid. Uit deze eisen vloeit voort dat een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij niet mogelijk is. Een fiscale eenheid is namelijk slechts mogelijk tussen een belastingplichtige (moedermaatschappij) en een of meer andere belastingplichtigen (dochtermaatschappijen) waarvan zij de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominale kapitaal heeft.
Vorming van een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij is echter pas mogelijk indien het aandelenbezit in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van de moedermaatschappij waarbij de vaste inrichting als moeder van de fiscale eenheid fungeert. In veel gevallen is een dergelijke vaste inrichting evenwel niet aanwezig of kunnen de aandelen in de dochtermaatschappij(en) niet aan die vaste inrichting worden toegerekend. De tot nog toe ingediende verzoeken om een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen met een EU-moedermaatschappij toe te staan, werden dan ook stelselmatig afgewezen door de Belastingdienst. Deze houding heeft KPMG Meijburg & Co doen besluiten om tegelijk met het indienen van een beroep voor een cliënt bij een rechtbank ook een klacht in te dienen bij de Europese Commissie om op die manier te trachten de weg te openen voor het voeren van een infractieprocedure tegen Nederland.
Belemmering
De Europese Commissie heeft die handschoen opgepakt en is het met ons eens dat er sprake is van een belemmering die wordt veroorzaakt door de onmogelijkheid van het vormen van een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen zonder voeging van de EU-moedermaatschappij. Weliswaar is het evenmin mogelijk dat twee Nederlandse zustermaatschappijen een fiscale eenheid vormen zonder opname van de Nederlandse moedermaatschappij in de eenheid, maar uit de Franse zaak Papillon van het Europese Hof kan worden afgeleid dat dit aan de vorming van een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen met een EU-moedermaatschappij niets hoeft af te doen. Naar de mening van de Europese Commissie en KPMG Meijburg & Co is hiervoor geen valide rechtvaardigingsgrond aanwezig.
Indien Nederland het fiscale eenheidsregime op dit punt niet binnen twee maanden op bevredigende wijze heeft aangepast, kan de Commissie de Staat der Nederlanden voor het Europese Hof van Justitie dagen.
Daarnaast wijzen wij erop dat soortgelijke problematiek zich voordoet ingeval van een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse kleindochtermaatschappij die wordt gehouden door een elders in de EU gevestigde tussenhoudster. In een recente uitspraak heeft Rechtbank Haarlem op de voet van voornoemde zaak Papillon beslist dat Nederland in het berechte geval ook de vorming van een fiscale eenheid moet toestaan, ondanks het feit dat de aandelen in de kleindochter via een buitenlandse vennootschap zonder vaste inrichting in Nederland werden gehouden.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
De door de Commissie aangekaarte belemmering kan ook worden gezien als een belemmering die wordt veroorzaakt doordat een Nederlandse moedermaatschappij wél een fiscale eenheid kan aangaan met haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen en een EU-moedermaatschappij (zonder vaste inrichting in Nederland) niet. Overigens is de uitspraak van het Europese Hof in de zaak X Holding over grensoverschrijdende verliesverrekening niet van belang voor het toelaten van een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen en een EU-moedermaatschappij: immers, de verliesverrekening speelt zich volledig af binnen de Nederlandse heffingssfeer en bevat in zoverre geen grensoverschrijdende elementen.