De Advocaat-Generaal (hierna: A-G) van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EG) is van mening dat Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting hoeft toe te staan tussen een Nederlandse moeder en haar buitenlandse dochter. Dat blijkt uit een op 19 november 2009 gepubliceerd advies. Het wachten is nu op de vraag of het HvJ EG dit oordeel overneemt.
Feiten en rechtskader Nederlandse zaak
Een in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte moedermaatschappij bezit alle aandelen van een in België gevestigde, naar Belgisch recht opgerichte dochtermaatschappij. Deze laatste verricht geen activiteiten in Nederland. De Nederlandse moedermaatschappij en de Belgische dochtermaatschappij hebben in 2003 gezamenlijk verzocht om een beschikking fiscale eenheid vennootschapsbelasting. De vennootschappen wilden een fiscale eenheid vormen om de verliezen die de Belgische dochtermaatschappij heeft geleden met haar Belgische activiteiten, te kunnen verrekenen met de resultaten van de Nederlandse moedermaatschappij.
Voor de vorming van een fiscale eenheid is onder meer vereist dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij in Nederland zijn gevestigd of in Nederland beschikken over een filiaal. De inspecteur heeft de beschikking fiscale eenheid geweigerd, omdat de Belgische dochtermaatschappij niet in Nederland is gevestigd en hier ook niet over een filiaal beschikt.
De conclusie van A-G van het HvJ EG
De A-G is in beginsel van mening dat het uitsluiten van een buitenlandse dochtermaatschappij van een fiscale eenheid, een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert. De A-G gaat dan ook op zoek naar rechtvaardigingsgronden van een dergelijke uitsluiting, met name voor de uitsluiting van de consolidatie van de resultaten van de buitenlandse dochter.
De A-G ziet als groot gevaar van het toestaan van een grensoverschrijdende consolidatie, dat afbreuk wordt gedaan aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten waar de betrokken maatschappijen zijn gevestigd. Op grond van die verdeling heeft Nederland immers in beginsel geen recht zich de heffingsbevoegdheid over het resultaat van een Belgische dochter toe te eigenen. Dat het in casu ging om het verrekenen van verliezen, doet daar volgens haar niet aan af.
Vervolgens onderzoekt de A-G of het uitsluiten van de buitenlandse verliezen mogelijk onevenredig is, met name omdat als gevolg van de zogenoemde inhaalregeling, de buitenlandse verliezen in Nederland in beginsel slechts tijdelijke gevolgen sorteren. De A-G is echter van mening dat het feit dat voor verliezen van buitenlandse inrichtingen een inhaalregeling geldt, Nederland niet dwingt om die regeling ook uit te breiden naar verliezen van buitenlandse dochters. De A-G baseert dit op het feit dat vaste inrichtingen en dochterondernemingen in een andere lidstaat zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft. Immers, buitenlandse dochters vallen in beginsel buiten de fiscale jurisdictie van de lidstaat van de moedervennootschap, terwijl buitenlandse vaste inrichtingen nog steeds binnen de jurisdictie van de lidstaat van het hoofdhuis vallen. De A-G besteedt daarbij overigens geen aandacht aan het feit dat juist vanwege een voeging, de buitenlandse dochter vanuit Nederlands fiscaal perspectief wordt getransformeerd in een vaste inrichting. Ook het feit dat mede op grond van de inhaalregeling het risico van dubbele verliesneming effectief kan worden uitgesloten, neemt volgens haar niet weg dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid mag worden uitgesloten uit hoofde van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid.