Op 18 maart 2010 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna HvJ) beslist dat Nederland de zelfstandigenaftrek ook aan in het buitenland wonende zelfstandige ondernemers moet verlenen, onafhankelijk van de keuze voor behandeling als binnenlands belastingplichtige.

 Op grond van de Wet IB 2001 komt een ondernemer in aanmerking voor deze aftrek als hij ten minste 1.225 uur per jaar besteedt aan zijn onderneming. Dit geldt ook voor in het buitenland wonende ondernemers met een onderneming in Nederland. De in het buitenland bestede uren tellen dan echter niet mee, tenzij de ondernemer kiest voor behandeling als binnenlands belastingplichtige.

De Nederlandse Hoge Raad besliste dat de regeling van het urencriterium in beginsel in strijd is met de vrijheid van vestiging. Niettemin heeft de Hoge Raad besloten hierover een prejudiciële vraag te stellen, omdat hij betwijfelde of Nederland deze strijdigheid kan rechtvaardigen. Een in het buitenland wonende ondernemer heeft immers de mogelijkheid gehad om te kiezen voor binnenlandse belastingplicht, zodat zijn in het buitenland bestede uren wel zouden hebben meegeteld. Aan deze keuze kleven echter enkele belangrijke nadelen.

 Het HvJ komt in zijn arrest tot het oordeel dat het EU-Verdrag niet toestaat dat Nederland voor toepassing van de zelfstandigenaftrek de in het buitenland aan de onderneming bestede uren buiten beschouwing laat. 

Feiten en rechtskader Nederlandse zaak 

In deze zaak gaat het om een zelfstandig ondernemer, de heer Gielen, die in Duitsland woonde en daar een glastuinbouwbedrijf exploiteerde. Zijn onderneming was met een vaste inrichting ook actief in Nederland. Hij besteedde in 2001 meer dan 1.225 uur aan de totale onderneming, maar minder dan 1.225 uur aan de Nederlandse vestiging.

Gielen heeft niet gekozen voor behandeling als binnenlands belastingplichtige en gaf daarom als buitenlands belastingplichtige de winst uit zijn Nederlandse onderneming aan in Nederland. Daarbij claimde hij de zelfstandigenaftrek. De inspecteur wees dit af, omdat volgens hem voor een buitenlands belastingplichtige met een onderneming in Nederland alleen de uren meetellen die hij in de Nederlandse onderneming werkt. Uiteindelijk leidde dit geschil tot een procedure bij de Hoge Raad. Deze zag daarin aanleiding om een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ.

Het arrest van het HvJ
Het HvJ heeft beslist dat het urencriterium een regeling is die in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk niet-inwoners van Nederland en daardoor een indirecte discriminatie vormt op basis van nationaliteit. Verder is het HvJ het met de advocaat-generaal eens dat deze discriminatie niet wordt opgeheven door de wettelijke mogelijkheid om te kiezen voor binnenlandse belastingplicht. Daarom vormt het urencriterium een verboden discriminatie die in strijd is met de vrijheid van vestiging.

Commentaar KPMG Meijburg & Co
Nederland zal op basis van dit arrest bij de toepassing van de zelfstandigenaftrek de in het buitenland aan de onderneming bestede uren mee moeten nemen, zodat niet inwonende zelfstandigen eerder kunnen voldoen aan het urencriterium. Dit geldt ook voor andere aan het urencriterium gekoppelde ondernemersaftrekken, zoals de startersaftrek, de aftrek speur- en ontwikkelingswerk (S&O-aftrek), de meewerkaftrek en (tot 2010) de MKB-winstvrijstelling.

Verder is het de vraag wat dit arrest kan betekenen voor andere aftrekposten, zoals de hypothecaire interestaftrek. In de zaak Renneberg van 16 oktober 2008 (C-527/06) oordeelde het HvJ dat het niet verlenen van deze aftrek voor niet-inwoners van Nederland die (nagenoeg) geheel werkzaam zijn in Nederland, een verboden discriminatie is. Die zaak speelde zich echter af in de jaren 1996-1997 en dus niet onder de huidige Wet IB 2001. Als het HvJ in de toekomst zou oordelen dat de niet-aftrekbaarheid van hypothecaire interest ook onder het regime van de Wet IB 2001 voor niet-inwoners in beginsel discriminatoir zou zijn, dan staat met het arrest Gielen vast dat Nederland dit niet kan rechtvaardigen met een verwijzing naar de keuzeregeling. 

Een andere vraag is of de nadelen van de keuzeregeling in de ogen van het HvJ toelaatbaar zijn. Dan gaat het bijvoorbeeld om de terugname van het fiscale voordeel van de laatste acht jaar bij vrijwillige wijziging van de keuze of om het risico van dubbele belastingheffing over een eventuele pensioenuitkering als men direct na het werken in Nederland met pensioen gaat in het woonland (inhaalregeling). Het HvJ heeft daarover in dit arrest geen uitspraak gedaan.