Op 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad drie belangrijke uitspraken gedaan over de BTW- en overdrachtsbelastingbehandeling van vastgoedtransacties. De belangrijkste uitspraak betreft de toepassing van de samenloopvrijstelling BTW/overdrachtsbelasting bij de verkrijging van de aandelen in een zogenoemd ‘vastgoedlichaam’ dat nieuw (ongebruikt) vastgoed bezit. In de afgelopen bijna dertig jaar ging men, op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 1982, ervan uit dat deze vrijstelling in een dergelijke situatie niet van toepassing was. De Hoge Raad is nu teruggekomen op dit oordeel en heeft beslist dat de verkrijging van aandelen in een vastgoedlichaam is vrijgesteld van heffing van overdrachtsbelasting als de rechtstreekse verkrijging van het vastgoed ook zou zijn vrijgesteld op grond van de samenloopvrijstelling.
De andere twee arresten zien op de BTW-behandeling van al dan niet nieuw (ongebruikt) vastgoed, daaronder begrepen bouwterreinen. In principe is bij de levering van nieuw (ongebruikt) vastgoed c.q. bouwterreinen BTW verschuldigd en geldt de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting. In de Nederlandse rechtspraktijk gold steeds het uitgangspunt dat een bouwterrein op het moment van levering aan bepaalde objectieve eisen moet voldoen. In navolging van het zogenoemde Don Bosco-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) heeft de Hoge Raad nu beslist dat deze eisen onder voorwaarden en omstandigheden anders moeten worden uitgelegd, zodat eerder sprake kan zijn van een voor de BTW kwalificerend bouwterrein.
Achtergrond algemeen
De levering van in Nederland gelegen vastgoed is in beginsel vrijgesteld van BTW-heffing en belast met overdrachtsbelasting. Een uitzondering geldt voor de levering van nieuw (ongebruikt) vastgoed en voor de BTW kwalificerende bouwterreinen. Van nieuw vastgoed is sprake indien het vastgoed wordt geleverd vóór, op of binnen twee jaar na de eerste ingebruikname. Deze leveringen zijn van rechtswege belast met BTW en onder voorwaarden vrijgesteld van overdrachtsbelasting (de zogenoemde samenloopvrijstelling).
Vastgoedlichamen
Het arrest inzake toepassing samenloopvrijstelling bij verkrijging aandelen vastgoedlichaam
Op 7 september 2007 verkrijgt belanghebbende X BV aandelen in een vastgoedlichaam. De bezittingen van het lichaam bestaan hoofdzakelijk uit twee percelen nog niet in gebruik genomen BTW-bouwterreinen. In het arrest van 10 juni 2011 oordeelt de Hoge Raad dat de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting ook van toepassing is op de verkrijging van aandelen voor zover de activa van het lichaam bestaan uit nieuw ongebruikt vastgoed in de zin van de BTW. De Hoge Raad gebruikt hierbij als argument dat de bepaling (aandelen in een vastgoedlichaam worden beschouwd als vastgoed) geen andere strekking heeft dan het voorkomen van ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting door het tussenschuiven van rechtspersonen. Ingeval de verkrijging van het vastgoed zelf niet zou zijn belast met overdrachtsbelasting, leidt het tussenschuiven van een rechtspersoon niet tot het ontgaan van overdrachtsbelasting. Er is daarom geen reden om een dergelijke verkrijging van aandelen uit te sluiten van de vrijstelling. Het feit dat ter zake van de verkrijging van de aandelen geen BTW wordt geheven, is daarbij niet van belang.
Oud, nieuw of bouwterrein?
In het kader van de samenloopvrijstelling BTW/overdrachtsbelasting heeft de Hoge Raad op 10 juni 2011 nog twee arresten gewezen. In deze arresten staat de vraag centraal op welk moment sprake is van een met BTW te belasten levering van vastgoed (nieuw vervaardigd vastgoed of bouwterrein).
Het arrest inzake de levering van een deels gesloopt winkelcentrum in de bouw- en handelsfase
Dit arrest betreft de levering van een gedeeltelijk gesloopte winkelpassage. De sloop tot aan het moment van levering is geheel voor rekening en risico van de verkoper uitgevoerd. Na de levering is voor rekening en in opdracht van de koper de winkelpassage verbouwd tot een nieuw onroerend goed in de zin van de BTW. De koper is van mening dat door de gedeeltelijke sloop geen sprake meer is van oud onroerend goed, maar van nieuw onroerend goed ‘in wording’, zodat de levering van de winkelpassage van rechtswege is belast met BTW en derhalve is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. In dit kader heeft de Hoge Raad aan het HvJ EU verzocht, rekening houdend met het feit dat de werkzaamheden na de levering door de koper zijn voortgezet en voltooid, uitspraak te doen over de vraag of BTW is verschuldigd ter zake van de levering van een gebouw waaraan voorafgaand aan de levering door de verkoper sloop(verbouwings)werkzaamheden hebben plaatsgevonden voor het creëren van een nieuw gebouw (vernieuwbouw).
Het arrest inzake (eind)oordeel Don Bosco
In het Don Bosco-arrest lag een vergelijkbare casus voor. Het arrest betrof de levering van deels gesloopte gebouwen, waarbij de verkoper de verplichting op zich had genomen voor zijn rekening en risico een onbebouwd terrein te leveren. Het HvJ EU oordeelde op 19 november 2009 dat het perceel grond met de nog deels gesloopte gebouwen samen met de verplichtingen van de verkoper voor de BTW onder omstandigheden kwalificeert als (in wezen) onbebouwde grond. Bij deze beoordeling is het niet relevant of de te slopen gebouwen op het moment van levering nog grotendeels bestaan. Er wordt (mede) belang gehecht aan de bedoelingen van verkoper en koper. De Hoge Raad heeft in vervolg op het arrest van het HvJ EU geoordeeld dat moet worden onderzocht of deze onbebouwde grond op het moment van (uiteindelijke) oplevering als bouwterrein in de zin van de BTW kwalificeert. De Hoge Raad verwijst de zaak voor nader onderzoek naar het Hof Den Haag.