Hoge Raad vraagt Hof van Justitie EU om duidelijkheid over btw bij verkoop van verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar

De Hoge Raad heeft op vrijdag 21 november 2025 een belangrijk tussenarrest gewezen voor de (vastgoed)praktijk over de toepasbaarheid van artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968 (‘Wet OB’; artikel 19 Btw-richtlijn) bij de overdracht van een woonappartementencomplex met reeds verhuurde appartementen door een projectontwikkelaar aan een vastgoedbelegger. De zaak betreft de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke overdracht buiten de heffing van btw kan blijven als een overdracht van een algemeenheid van goederen. De tussenuitspraak leidt tot (voortdurende) onzekerheid voor de (vastgoed)praktijk.

1. Achtergrond en rechtsvragen

De zaak betreft de situatie waarin belanghebbende, een projectontwikkelaar, in 2015 een kantoorgebouw heeft aangekocht. Het kantoorgebouw is getransformeerd tot 77 woonappartementen. Vanaf mei tot en met juli 2017 heeft belanghebbende huurovereenkomsten gesloten voor de woonappartementen inclusief parkeerplaatsen. Op 28 juni 2017 heeft een belegger een bod uitgebracht op het gebouw, dat begin augustus 2017 heeft geresulteerd in een getekende intentieovereenkomst. De appartementen zijn na oplevering op 1 augustus 2017 door de huurders in gebruik genomen. Op 24 oktober 2017 is de verkoopovereenkomst met de belegger gesloten en op 15 november 2017 heeft de juridische levering van het gebouw in verhuurde staat aan de belegger plaatsgevonden. De appartementen in het gebouw waren op dat moment ongeveer 3,5 maand vrijgesteld van btw verhuurd.

In deze zaak ging het onder andere over het antwoord op de vraag of de overdracht door een projectontwikkelaar van het (kort) verhuurde vastgoed voor de btw kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen (hierna ook wel aangeduid als ‘de faciliteit’) als bedoeld in artikel 37d Wet OB. Het belang hiervan is dat belanghebbende weliswaar geen recht heeft op aftrek van btw op alle stichtingskosten, omdat het gebouw btw-vrijgesteld aan de huurders wordt verhuurd, maar dat over de (hogere) verkoopprijs die de koper betaalt geen (niet-aftrekbare) btw is verschuldigd. Op basis van de Wet OB is de levering van een gebouw binnen twee jaar na de transformatie immers belast met btw als bij de transformatie sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ (ook dit laatste was overigens in geschil). 

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in 2022 geoordeeld dat de faciliteit als bedoeld in artikel 37d Wet OB van toepassing was. Advocaat-generaal Ettema adviseerde de Hoge Raad in 2024 om het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën hiertegen ongegrond te verklaren.

2. Tussenarrest Hoge Raad

In cassatie staat de vraag centraal of het hof terecht heeft geoordeeld dat de naheffingsaanslag btw – vanwege de toepassing van de faciliteit – moet worden vernietigd. Het hof heeft in zijn beoordeling in het midden gelaten of de overdracht – zonder toepassing van de faciliteit – al dan niet belast zou zijn geweest met btw. 

De Hoge Raad roept (ogenschijnlijk op eigen initiatief) op de eerste plaats de vraag op of het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de faciliteit zich uitstrekt tot gevallen waarin goederen worden geleverd die uitsluitend worden gebruikt voor btw-vrijgestelde activiteiten. Bij zijn bespiegelingen op deze vraag hecht de Hoge Raad veel waarde aan de doelstelling van de faciliteit. Deze is bedoeld om de overdrachten van ondernemingen te vereenvoudigen door te voorkomen dat grote bedragen aan btw in rekening moeten worden gebracht die de koper toch weer in aftrek kan brengen (die dan dus louter grote bedragen aan het voorfinancieren is). De Hoge Raad komt vanuit dit vertrekpunt tot de volgende overwegingen:

• Het is volgens de Hoge Raad niet duidelijk of de faciliteit ook van toepassing is op gevallen waarin een onderneming wordt overgedragen die alleen btw-vrijgestelde (niet-aftrekgerechtigde) omzet heeft en de koper die onderneming ongewijzigd voortzet. In dat geval is de koper immers niet louter aan het voorfinancieren, omdat eventueel in rekening gebrachte btw niet voor aftrek in aanmerking komt.

• Artikel 136 van de Btw-richtlijn verleent een btw-vrijstelling voor de levering van goederen (zowel roerende als onroerende goederen) die uitsluitend zijn gebruikt voor van btw-vrijgestelde prestaties. Nederland heeft deze bepaling niet overgenomen voor onroerende zaken, omdat dit in strijd zou kunnen komen met de verplichte btw-belaste levering tot twee jaar na eerste ingebruikname van (in wezen) nieuwbouw. Volgens de Hoge Raad is de regeling van artikel 136 van de Btw-richtlijn (door directe werking) op de onderhavige overdracht van toepassing, omdat vast zou staan dat het woonappartementencomplex uitsluitend voor btw-vrijgestelde activiteiten is gebruikt. Ondanks dat belanghebbende zich niet op deze rechtsregel beroept, oordeelt de Hoge Raad dat hij deze rechtsregel ambtshalve mag toepassen. 

  De Hoge Raad komt niet tot een sluitend antwoord op de door hem opgeworpen vraag en legt deze daarom voor aan de Europese rechter (zie onderdeel 3). Pas na de analyse van deze ‘voorvraag’ komt de Hoge Raad toe aan de behandeling van de kwestie hieronder, waarover partijen vooral van mening verschillen.

• Kan de faciliteit ook worden gebruikt als de verkoper al bij het begin van de economische activiteit (het verhuren van de appartementen) voor ogen had om het appartementencomplex (snel) te gaan verkopen? Met andere woorden: is de vraag of er alleen beoordeeld moet worden of objectief een onderneming is overgedragen of dat er ook waarde moet worden gehecht aan de intentie waarmee de verkoper het onroerende goed heeft ontwikkeld en na oplevering is gaan verhuren, te weten met het oog op de verkoop daarvan? 

  Ook hier komt de Hoge Raad niet tot een sluitend antwoord en gaat hij over tot het stellen van prejudiciële vragen.

3. De prejudiciële vragen 

Vanwege de door de Hoge Raad gesignaleerde onduidelijkheden heeft hij de volgende prejudiciële vragen geformuleerd voor het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU):

• Strekt de faciliteit van de Btw-richtlijn zich uit tot de levering van onroerend goed dat uitsluitend is gebruikt voor van btw vrijgestelde economische activiteiten (in dit geval btw-vrijgestelde woningverhuur), waarbij de verkoper geen recht op aftrek heeft genoten, en is die levering dus al op grond van artikel 136 aanhef en onderdeel a van de Btw-richtlijn of anders eventueel op grond van artikel 135 lid 1 onderdeel j Btw-richtlijn (btw-vrijgestelde verkoop van een oud onroerend goed) vrijgesteld van btw?
• Zo ja, is het voor toepassing van de faciliteit voldoende dat het onroerend goed door de verkoper wordt verhuurd en in verhuurde staat wordt geleverd, zodat objectief gezien een zelfstandige onderneming wordt overgedragen? Of moet daarbij ook de intentie waarmee de verkoper het onroerend goed heeft ontwikkeld en na oplevering is gaan verhuren in aanmerking worden genomen, en (dus) de omstandigheid dat de verhuur is begonnen om de verkoop van het onroerende goed te bevorderen?

Hierbij valt ons met name de formulering van de eerste vraag op. In de vraagstelling wordt niet meer aan de orde gesteld dat de koper bij ongewijzigde voortzetting nooit eventuele btw in aftrek had kunnen brengen en wordt dus niet de vraag gesteld of dat al voldoende is om de faciliteit buiten werking te stellen. Wij leiden hieruit voorzichtig af dat de Hoge Raad een dergelijke uitkomst niet in lijn met de tekst van de Btw-richtlijn zou vinden. 

Daarnaast valt op dat de Hoge Raad de toepassing van de vrijstelling van artikel 136 Btw-richtlijn (de vrijstelling bij levering als een goed alleen voor btw-vrijgestelde activiteiten is gebruikt) niet problematiseert bij de levering van onroerend goed, terwijl de Btw-richtlijn lidstaten (in artikel 12) tevens uitdrukkelijk toestaat om de levering van onroerend goed tot twee jaar na de ingebruikname van (in wezen) nieuwbouw van rechtswege met btw te belasten. In onze visie had het op de weg van de Hoge Raad gelegen om expliciet de vraag te stellen welke van deze twee bepalingen voorrang moet krijgen als een lidstaat gekozen heeft voor de tweejaarstermijn. 

Het HvJ EU zet btw-zaken in de regel voortaan voor behandeling door naar het Gerecht. Het is de verwachting dat het Gerecht binnen één à twee jaar antwoord op de vragen zal geven.

4. Belang voor de (vastgoed)praktijk

Dit tussenarrest leidt voor de (vastgoed)praktijk helaas vooral tot extra vragen en niet tot antwoorden. Het arrest gaat bovendien enkel in op de btw-aspecten van de overdracht. Het al dan niet vrijstellen van een transactie van btw heeft mogelijk tevens impact op de toepasbaarheid van de zogenoemde samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Deze vrijstelling van overdrachtsbelasting kan – kort gezegd en onvolledig – namelijk alleen maar worden toegepast als een levering van rechtswege belast is met btw of als sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen (als de levering zonder toepassing van de faciliteit van rechtswege belast zou zijn met btw). Het rechtstreekse beroep op artikel 136 Btw-richtlijn dat de Hoge Raad toestaat en met name de vraag of de mogelijkheid van dit rechtstreekse beroep toepassing van de faciliteit in de weg staat, leidt tot een risico op verschuldigdheid van overdrachtsbelasting bij de verkrijger wanneer de verkoper in situaties als in deze zaak geen btw in rekening heeft gebracht (op basis van de wettekst) en er derhalve geen sprake is van de samenloop van btw en overdrachtsbelasting.

Overigens zien wij verschillende principiële en praktische argumenten om in de praktijk een risico op het terzijde schuiven van de faciliteit door een rechtstreeks beroep op de Btw-richtlijn te voorkomen of te mitigeren. 

Verder kijkt de praktijk al jaren reikhalzend uit naar een definitief antwoord of de faciliteit ook kan worden toegepast door projectontwikkelaars die onroerend goed in (kortstondig) verhuurde staat verkopen. Deze vraag blijft nu nog enige tijd boven de markt hangen.

Meer in het algemeen heeft de Hoge Raad (enige) twijfel gecreëerd of de faciliteit kan worden toegepast bij overdrachten aan een koper die btw-vrijgestelde activiteiten gaat voortzetten met de overgedragen onderneming. Deze twijfel kan ook buiten de vastgoedpraktijk doorwerken, bijvoorbeeld bij overdrachten van een algemeenheid van goederen in het verzekeringsbedrijf of de overdracht van bijvoorbeeld een tandartspraktijk. 

In de praktijk is het daarom raadzaam in voorkomende situaties de btw- en overdrachtsbelastinggevolgen van voorgenomen transacties zorgvuldig in kaart te brengen, waarbij tevens rekening wordt gehouden met de onduidelijkheden die voortvloeien uit dit tussenarrest. Uiteraard kunnen de adviseurs van de Real Estate Indirect Tax Group van KPMG Meijburg & Co en onze andere btw-specialisten je helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke fiscale gevolgen en het mitigeren van risico’s in de komende onzekere periode. Neem gerust contact op met een van hen of met je gebruikelijke adviseur.